湖南省株洲市石峰区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株石法民一初字第554号
原某谭**。
委托代理人刘兴河，湖南弘一律师事务所律师，代理权限：一般代理。
委托代理人雷莉，湖南弘一律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被告郑**。
被告刘**。
原某谭**诉被告郑**、被告刘**提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年6月19日受理后，依法由审判员张玉辉适用简易程序公开开庭进行了审理。原某谭**及其委托代理人刘兴河、雷莉、被告郑**、刘**到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
原某谭**诉称：被告刘**位于株洲市石峰区镀锌管676号散户的房屋房顶天沟部分需要做防水。2014年8月24日，刘**将上述工程发包给无任何资质的郑**，郑**承包防水工程后，雇佣张是引与原某就上述工程进行施工作业，由于在施工过程中郑**未提供任何安全措施，原某在天沟处作业时从楼顶摔下，致重伤。原某受伤后，先后到株洲市中心医院、浏阳市骨伤科医院进行治疗，经初步诊断为：腰2爆裂骨折、胸11椎体压缩性骨折、腰3、4椎体右侧横突骨折、全身多处软组织损伤等。住院期间，郑**为原某支付医疗费用15000元。原某的伤情，经司法鉴定确定为：九级伤残、伤后全休五个月、住院期间每天需陪护一人、后续医疗费一万元。事故发生后，原某就上述损害赔偿事项，多次找被告协商未果，为维护自身合法权益，原某诉至法院，请求判令：1、两被告连带赔偿原某残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、精神损害抚慰金、营养费、后续医疗费等共计169368.9元；2、被告承担本案诉讼费用。案件审理过程中，原某于2015年10月22日根据本院委托重新鉴定的鉴定意见，增加第一项诉讼请求金额至240208.9元。
被告郑**辩称：1、我与原某之间不存在直接的雇佣关系，我是联系的张是引负责将刘**房顶防水做完，而原某则是由于张是引不会骑摩托车所以而由原某带过来的，与我不存在直接的雇佣关系，双方之间无任何形式的协议或合同；2、原某的伤害赔偿不应由我一方承担，原某在事故发生后已经垫付了22596元，而原某本不是被告叫来做事的，其做事过程中操之过急，未注意安全；3、我对原某的伤害赔偿不应承担主要责任；4、被告经济偿还能力有限。综上，被告为不适格被告，恳请法院依法驳回原某的起诉。
被告刘**辩称：1、我与郑**之间是承揽关系，我没有任何过失，故无需对原某承担任何责任；2、即便我与原某之间的关系被认定为雇佣关系，其本人疏忽大意未尽到安全注意义务，被告郑**未尽到选任和管理的责任，故应由原某和郑**承担责任。
原某谭**为支持自己的诉讼主张，向本院提供了以下证据：
1、原某谭**常住人口登记卡、被告常住人口登记卡复印件各一份，拟证明原、被告诉讼主体资格；
2、刘**证明、张是引证明各一份，拟证明被告刘**将涉案房屋防水工程发包给郑**，原某经人介绍在被告郑**处上班并在上班时受伤的事实；
3、株洲市中心医院、浏阳市骨伤科医院诊断证明、病历资料、手术记录及化验单复印件，拟证明原某受伤程度、原某受伤住院治疗等方面的事实；
4、株洲市求实司法鉴定所（2014）临鉴字449号司法鉴定意见书一份，拟证明原某损伤构成九级伤残、伤后全休五个月、住院期间每天需陪护一人、后续治疗费需一万元等事实；
5、费用清单、收据复印件各一份，拟证明原某事故受伤住院期间产生医药费22017.9元；
6、唐海洪房产证、身份证、租赁合同、周雨证明复印件各一份，拟证明原某在城镇工作、居住、生活，工作收入为200元／天的事实；
7、收据复印件一份，拟证明原某受伤后产生交通费400元、住宿费70元；
8、鉴定费票据，拟证明原某支付鉴定费1011元的事实；
9、申请证人张是引出庭作证所陈述的证言，拟证明：1、被告刘**将涉案房屋的防水工程发包给郑**；2、原某是受被告郑**雇佣并且在雇佣中受伤的事实；
被告郑**向本院提交了以下证据：
10、费用清单、医疗费票据、收条（15000元）以及交通费收据（400元）各一份，拟证明郑**垫付相关费用情况；
被告刘**向本院提交了以下证据：
11、照片一张，拟证明大禹防水实际负责人是被告郑**，我方是看其是公司才将防水交给被告郑**；
本案审理过程中，经被告刘**、郑**申请，本院依法对原某的伤残等级、伤休时间、住院陪护天数及人数、后续治疗费等进行了重新鉴定，形成以下证据：
12、株洲市湘江司法鉴定中心（2015）临鉴字第1230号司法鉴定意见书一份。
以上证据，经庭审举证质证，对原某的证据1、3、5、7、8，两被告均无异议，本院予以采信。对原某的证据2，被告刘**无异议，被告郑**对真实性无异议，仅认为其与被告刘**未签订工程发包协议、原某系临时工而非正式上班，本院认定该证据真实性和证明效力。证据4，两被告质证时虽无异议，但其鉴定所依据的标准为《职工工伤与职业病致残等级分级》（GB／T16180-2006），根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》［（2013）他8复函］的意见，本案中不宜适用该标准而可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准，且在经本院释明后，两被告均向本院提出了重新鉴定的申请，本院依法准许并委托进行了重新鉴定并形成新的鉴定意见，故本案中对该鉴定意见本院不予采信。证据6，其形式存在瑕疵，同时相关证明人并未出庭，同时结合证据9即证人张是引出庭陈述的证言，本院认为证人与原某系同乡，而且是一起做事的，其证言中陈述“原某在家里，他家是在醴陵仙霞镇…当时我们是从醴陵赶到株洲来做这个事”，该陈述关于原某住所的陈述更加真实客观，本院对证据6不予采信。证据9，本院结合当事人陈述，认为其出庭所陈述得内容客观真实，予以采信。证据10，原某和被告刘**无异议，该证据可以证明被告郑**垫付相关费用的情况，本院予以采信。证据11，被告认可照片显示的电话为其使用的号码、该店面由其经营的事实，但是认为仅是材料经销商，可以证明被告郑**实际经营大禹防水的事实，同时也可以佐证被告刘**将防水工程交由郑**承接系到其门面协商洽谈的事实，对该证据予以采信。证据12，系本院依据被告申请按照相关程序依法委托的形成的鉴定意见，两被告虽对鉴定意见持有异议，认为鉴定意见认定的伤残过高，但是经本院释明，两被告均不申请鉴定人员出庭接受质询，同时经查阅鉴定意见所依据的标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.8.3.b（Ⅷ伤残），该条内容为“胸椎或腰椎二椎体以上压缩性骨折”，本院结合原某病历资料的伤情情况为“L2椎体爆裂性骨折并椎管狭窄，T11椎体压缩性骨折，L3、4椎体右侧横突骨折”，认为该鉴定意见认定的伤残等级并无不当，对该鉴定意见本院予以采信。
根据本院上述采信的证据并结合当事人陈述，本院确认如下案件事实：
2014年8月，被告刘**因其位于株洲市石峰区镀锌管676号散户的房屋屋顶天沟漏水需要进行维修，而找到位于建设北路的挂牌为“广州大禹防漏技术开发有限公司株洲经销部”的门面，与其实际经营者即本案被告郑**（被告郑**之妻亦在场）经洽谈协商，由郑**以1800元包干的方式承接了刘**该房屋防水维修工程。“广州大禹防漏技术开发有限公司株洲经销部”店面的广告牌上印有“承接防水工程”的字样，被告刘**与被告郑**洽谈时，要求查看其营业执照，但是被告郑**以拿去年检了为由未向刘**提供。2014年8月24日，被告郑**自己参与、同时以200元／天的报酬雇佣案外人张是引和原某谭**开始进行上述房屋的防水维修施工。在施工过程中，原某不慎被液化气罐管绊倒，连同液化气罐一起从二楼天沟处摔下至旁边洗澡房石棉瓦顶并滚落摔至地上受伤。原某受伤后即送至株洲市北雅医院救治，之后入株洲市中心医院住院治疗，其入院诊断为：“1、腰2爆裂骨折2、胸11椎体压缩性骨折3、腰3、4椎体右侧横突骨折4、全身多处软组织损伤”，住院治疗6天后于2014年8月30日办理出院手续。2014年8月29日，原某转往浏阳市骨伤科医院住院治疗，后于2014年9月15日出院。原某受伤治疗期间，共计花费医疗费用30032.43元，被告郑**共计垫付各项费用23414.53元（含垫付医疗费8014.53元、支付原某方15000元用于医疗费、交通费400元）。2014年10月13日，株洲市求实司法鉴定所依据《职工工伤与职业病致残登记分级》（GB／T16180-2006）作出（2014）临鉴字449号司法鉴定意见书，认定原某的伤情构成九级伤残，伤后全休五个月，住院期间每天陪护一人，后续治疗费一万元左右或以医院实际发生费用为准。本案审理过程中，经两被告申请，本院依法委托鉴定机构对原某的伤残等级、伤休时间、住院陪护天数及人数、后续治疗费等进行了重新鉴定，株洲市湘江司法鉴定中心于2015年10月12日作出（2015）临鉴字第1230号司法鉴定意见书，认定原某伤情构成八级伤残，误工180日，护理90日，住院期间陪护一人，后期取内固定费用约需一万元。2015年12月7日，经查询湖南信用网，“广州大禹防漏技术开发有限公司株洲经销部”并不存在，被告郑**、原某谭**个人亦均不具有房屋防水施工资质，被告郑**雇佣谭**时亦知晓该情由。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。关于被告郑**与被告刘**之间的关系，被告刘**辩称系承揽合同。本院认为，两被告之间口头约定由郑**以1800元包干的方式承接了刘**该房屋防水维修工程，双方之间关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条对承揽合同的定义，即“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的活动”，具备承揽合同的特征，即：“1、以完成一定工作为目的；2、承揽合同的标的具有特定性；3、承揽合同的承揽人应以自己的风险独立完成工作”。对于承揽合同，承揽人完成的承揽工作需有承揽工作成果，定作人所需要不是承揽人的劳务而是其劳务的结果，具体到本案中即郑**应向刘**交付做好防水维修的房屋，综上，本院认为两被告之间构成承揽关系，对被告刘**的该抗辩意见予以采纳。考虑到被告刘**在将防水维修工程交给被告郑**做时，选择表面看起来比较正规的“大禹防水”、要求查看相关营业执照，尽到了一般的注意义务，其虽未坚持审查郑**的营业执照和防水作业资质以及高空作业安全的情况下，选任郑**为其做防水，在选任上存在一定的过错，但本院认为其责任较小，酌情确定其对原某的损害承担10%的赔偿责任。被告郑**承揽该房屋维修工程后，雇佣不具备防水施工资质证书的原某进行相关防水施工工作，同时在具有一定高度的二楼施工，存在一定的危险性，被告郑**未尽到安全教育和管理责任，未提供安全保护措施，具有较大过错，本院酌情确定其责任比例为60%。原某谭**不具备相关施工资质，在具有一定高度的楼房进行施工，其从事工作内容本就具有一定危险性，同时其在高处施工携带燃气罐操作，未采取安全防护措施，导致被燃气管绊倒摔下致伤，其自身亦具有较大过错，本院酌情确定其自身责任比例为30%。
关于原某的损失，本院分析核定如下：1、残疾赔偿金10060元／年×20年×30%=60360元；2、医疗费30032.43元；3、误工费，根据本案中原某从事防水作业每天200元的标准计算，同时考虑原某并非每天都有事做，本院认为参照湖南省在岗职工月平均工资4044元计算较为恰当，4044元／月×6个月=24264元；4、护理费100元／天×90天=9000元；5、住院伙食补助费30元／天×22天（2014年8月24日至9月15日）=660元；6、鉴定费1011元；7、交通费400元；8、住宿费70元；9、精神损害抚慰金结合原某伤残情况酌情确定12000元；10、营养费酌情确定500元；11、后续治疗费10000元。以上共计148297.43元，按照本院前述确定的责任比例，原某应自行承担44489.23元，被告郑**应承担88978.46元，抵扣其已经垫付的23414.53元，其还应赔偿原某65563.93元，被告刘**应承担14829.74元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决如下：
一、被告郑**在本判决生效之日起十五日内赔偿原告谭**各项损失共计人民币65563.93元（不含其已经垫付的23414.53元）；
二、被告刘**在本判决生效之日起十五日内赔偿原告谭**各项损失共计人民币14829.74元
三、驳回原告谭**其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费4903元，减半收取2451元，重新鉴定费用2280元，共计4731元，由原告谭**承担2200元，被告郑**承担2000元，被告刘**承担531元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。现金交纳的，直接向市农行东区支行交通分理处驻株洲市中级人民法院收费点交纳；汇款或转账的，开户行：中国农业银行株洲市荷塘支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，账号：16×××86。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。
当事人应当在规定期限内履行生效法律文书确认的义务，如果承担义务的当事人没有按期履行，享有权利的当事人可以向人民法院申请强制执行。本案申请执行的期限为二年。
审判员 张玉辉
二〇一四年十二月十一日
书记员 蒋中素
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。
受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任
若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。